Δυνατότης εφαρμογής συστήματος εξαήμερης εβδομαδιαίας εργασίας και οι εξ' αυτής προκύπτουσες μεταβολές Απ. Μετζητάκουπρ. Διευθυντού Υπ. Εργασίας - πρ. Αντιπροέδρου ΟΑΕΔ Περιεχόμενα Μέρος Πρώτο - Το ισχύον σύστημα πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας - Προϋποθέσεις εφαρμογής της πενθήμερης εργασίας - Η πενθήμερη εργασία ως "δυνητικό" σύστημα - Νόμιμο και συμβατικό ωράριο εργασίας - Συνέπειες από την υπέρβαση του νομίμου και συμβατικού ωραρίου - Ο ημερήσιος και εβδομαδιαίος χρόνος εργασίας - Η έννοια της υπερεργασίας και η διάκριση των ωρών αυτής επί πενθημέρου και εξαημέρου απασχολήσεως - Η πρόσθετη εργασία του άρθρου 659 ΑΚ - Η υπερωριακή απασχόληση - Συνέπειες από την απασχόληση του μισθωτού κατά την έκτη ημέρα της εβδομάδος - Η αμοιβή για απασχόληση κατά την έκτη ημέρα - Η απασχόληση κατά την έκτη ημέρα θεωρείται ως άκυρη σύμβαση. Μέρος Δεύτερο - Δυνατότης καταργήσεως της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας - Οι νεότερες διατάξεις ευνοούν την κατάργηση της πενθήμερης εργασίας - Το κύρος της πενθήμερης εργασίας εξαρτάται από την θέση σε ισχύ της Σ.Σ.Ε. ή του κανονισμού εργασίας που την καθιέρωσε - Η λύση ή η λήξη της Σ.Σ.Ε. και η μη ανανέωση αυτής με περιεχόμενο που να προβλέπει την πενθήμερη εργασία δημιουργεί κενό δικαίου, ώστε να υφίσταται δυνατότης μονομερούς καταργήσεως της πενθήμερης εργασίας - Αμφισβήτηση αν η πενθήμερη εργασία θεωρείται "θεσμικό" ζήτημα - Η ρύθμιση της εξαήμερης εβδομαδιαίας απασχολήσεως για τους νεοπροσλαμβανόμενους και τους ήδη υπηρετούντας μισθωτούς με ατομικές συμβάσεις εργασίας - Συνέπειες από την εφαρμογή συστήματος εξαήμερης εβδομαδιαίας εργασίας κ.λπ. ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟΤο ισχύον σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας Η πενθήμερη εβδομαδιαία εργασία θεσμοθετήθηκε με το άρθρο 6 της από 26.2.75 εθνικής γενικής Σ.Σ.Ε. η οποία κυρώθηκε στην συνέχεια με τον Ν. 133/75. Σύμφωνα με τις προαναφερθείσες διατάξεις, παρασχέθηκε "δυνητικά" το δικαίωμα στον εργοδότη να εφαρμόσει στην επιχείρησή του σύστημα "πενθήμερης εργασίας" επιτρεπομένης όμως παραλλήλως και της δυνατότητος αυτού να αυξήσει κατά μία (1) ώρα την ημερήσια εργασία δηλαδή μέχρι την συμπλήρωση των εννέα (9) ωρών. Με την επακολουθήσασα Πράξη Νομοθ. Περιεχομένου της 29.12.80, η οποία και αυτή κυρώθηκε με τον Ν. 1157/81, ορίσθηκε ότι είναι επιτρεπτή η καθιέρωση του παραπάνω συστήματος με Σ.Σ.Ε. ή ακόμη και με διαιτητική απόφαση. Η ρύθμιση αυτή αφορούσε και το, με οποιαδήποτε σχέση εργασίας προσωπικό του Δημοσίου, των Ν.Π.Δ.Δ. και των ΟΤΑ χωρίς βέβαια μείωση του ισχύοντος κατά περίπτωση συνολικού αριθμού ωρών εβδομαδιαίας εργασίας, από την Δευτέρα έως και την Παρασκευή. Με την προαναφερθείσα εθνική ρύθμιση της 26.2.75, τέθηκε ως προϋπόθεση για την εφαρμογή του συστήματος της πενθήμερης εργασίας ότι: α) οι οικείες επιχειρήσεις δεν θα μπορούν να απασχολούν το προσωπικό τους κατά το Σάββατο ή κατά μια άλλη εργάσιμη ημέρα της εβδομάδος, β) θα καταβάλλουν τις αποδοχές των έξι (6) εργασίμων ημερών και γ) ότι οι συνολικές ώρες της εβδομαδιαίας εργασίας δεν θα υπερβαίνουν το εκάστοτε ισχύον εβδομαδιαίο ωράριο. Γεγονός και προϋπόθεση που ωδήγησε στην μεταφορά των ωρών εργασίας της έκτης ημέρας στις υπόλοιπες πέντε (5) εργάσιμες ημέρες της εβδομάδος. Υπόψη ότι, το σύστημα της πενθήμερης εργασίας συσχετίζεται με το ωράριο εργασίας, το οποίο διακρίνεται σε "νόμιμο" που καθορίζεται με διατάξεις αναγκαστικού δικαίου (νόμο ή κατ' εξουσιοδότηση νόμου) και σε "συμβατικό". Το τελευταίο αυτό ωράριο (συμβατικό) καθορίζεται με Σ.Σ.Ε. ή αντίστοιχες διαιτητικές αποφάσεις, προς δε και με τους εσωτερικούς κανονισμούς εργασίας. Σε κάθε περίπτωση, η υπέρβαση του νομίμου ωραρίου είναι ανεπίτρεπτη, εκτός αν πρόκειται περί υπερωριακής εργασίας η οποία τελεί και παρέχεται υπό την συνδρομή ορισμένων προϋποθέσεων και διαδικασιών κατά τα ειδικότερα που ορίζουν οι κείμενες διατάξεις. Παρεμπιπτόντως αναφέρεται ότι το ωράριο εργασίας -από διαφορετική σκοπιά- διακρίνεται σε "εθιμικό" ή "συνεχές" σε "διακεκομμένο" σε "πλήρες" ή "μειωμένο μερικής απασχολήσεως" ή και "ημερήσιο". Υπενθυμίζεται -για την αναγκαιότητα πλήρους κατανοήσεως του θιγομένου ζητήματος- ότι οι βασικές, περί του ωραρίου (νομίμου) εργασίας διατάξεις είναι εκείνες του Π.Δ. της 27.6/4.7.32 όπως τροποποιήθηκαν μεταγενέστερα από τις αντίστοιχες του Ν.Δ. 515/70. Με τις προαναφερθείσες διατάξεις ορίσθηκε ότι οι ώρες εργασίας των εργαζομένων στις βιομηχανίες και τις άλλες εργασίες περί των οποίων τα άρθρα 1 και 2 του ως άνω νομοθετήματος δεν επιτρέπεται να υπερβαίνουν τις 8 ημερησίως και τις 48 εβδομαδιαίως. Με νεότερες διατάξεις η οκτάωρη ημερησία εργασία επεκτάθηκε και σε άλλες επιχειρήσεις ώστε σήμερα το ωράριο αυτό να έχει καθολική εφαρμογή στους μισθωτούς της βιομηχανίας και της βιοτεχνίας. Σε αντίθεση με το "νόμιμο" ωράριο εργασίας το αντίστοιχο "συμβατικό" καθορίσθηκε με σειρά διαδοχικών εθνικών γενικών Σ.Σ.Ε. Ειδικότερα, με την από 28.2.75 εθνική ρύθμιση οι ώρες της εβδομαδιαίας εργασίας μειώθηκαν από 48 σε 45 και στην συνέχεια με την υπ' αριθ. 6/79 διαιτητική απόφαση σε 42. Με την επακολουθήσασα υπ' αριθ. 1/82 απόφαση διαιτησίας σε εθνικό πάντοτε επίπεδο που κυρώθηκε με τον Ν. 1346/83 (άρθρ. 29 παρ. 1) η εβδομαδιαία εργασίας περιορίσθηκε σε 41 ώρες και τέλος με την υπ' αριθ. 25/83 διαιτ. απόφαση η διάρκεια της εβδομαδιαίας εργασίας σταθεροποιήθηκε στις 40 ώρες. Η παραπάνω μείωση του εβδομαδιαίου ωραρίου σε 40 ώρες εκάλυψε αρχικά μόνο την βιομηχανία (Δ.Α. 25/83) ενώ με την επομένη εθνική ρύθμιση (Σ.Σ.Ε.) της 14.2.84 ο εβδομαδιαίος χρόνος εργασίας των 40 ωρών καθιερώθηκε ως γενικό και καθολικό μέτρο. Παράλληλα με τις προεκτεθείσες εθνικές ρυθμίσεις το εβδομαδιαίο ωράριο καθορίσθηκε με "κλαδικές" και "ομοιοεπαγγελματικές" Σ.Σ.Ε. σε λιγότερες των 40 ωρών, εργασία, χωρίς βέβαια αντίστοιχη μείωση των αποδοχών κατά τα ειδικότερα που προέβλεπε η σχετική σύσταση της ΕΟΚ της 22.7.75. Ανάγκη να διευκρινισθεί ότι "συμβατικό" ωράριο εργασίας είναι δυνατόν να προκύψει και να καθορισθεί και με ατομικές συμβάσεις εργασίας, ή κανονισμούς εργασίας, προς δε και ως προϊόν επιχειρησιακής συνήθειας. Όμως σε κάθε τέτοια περίπτωση, το εβδομαδιαίο αυτό ωράριο δεν επιτρέπεται να είναι μεγαλύτερο εκείνου που καθορίσθηκε με Σ.Σ.Ε. ή και με κανονισμό εργασίας συμβατικής ισχύος. Υπερεργασία Η έννοια της υπερεργασίας είναι συνδεδεμένη με το προαναφερθέν "συμβατικό" ωράριο εργασίας. Υπέρβαση του ωραρίου αυτού, δηλαδή των 40 ωρών εβδομαδιαίως, γεννά την υποχρέωση καταβολής της αμοιβής της "υπερεργασίας". Οι ώρες της υπερεργασίας, για μεν τις επιχειρήσεις που λειτουργούν σε εξαήμερη βάση δεν επιτρέπεται να υπερβαίνουν τις 8, για δε τις επιχειρήσεις με καθεστώς πενθήμερης εργασίας, ανώτατο όριο υπερεργασιακής απασχολήσεως είναι οι 5. Η κατανομή των ωρών της υπερεργασίας για κάθε ημέρα - σε αμφότερες τις παραπάνω περιπτώσεις - δεν επιτρέπεται να υπερβεί την μία (1) ώρα και η οποία βεβαίως δεν υπολογίζεται στα επιτρεπτά όρια υπερωρίας των 120 ωρών ετησίως. Υπενθυμίζεται ότι η εκτέλεση της υπερεργασιακής απασχολήσεως απόκειται στην κρίση του εργοδότου και φυσικά δεν απαιτείται άδεια από τις Υπηρεσίες του ΣΕΠΕ. Άρνηση του μισθωτού να προσφέρει τις συμβατικές του υπηρεσίες κατά τις ώρες της υπερεργασίας, είναι δυνατόν να εκληφθεί ως αντισυμβατική συμπεριφορά, δικαιολογούσα εντεύθεν τον χαρακτηρισμό της αρνήσεως, είτε ως πειθαρχικό αδίκημα κατά τα ειδικότερα που ορίζονται στον εσωτερικό κανονισμό της εργοδότιδος, είτε ακόμη και ως σπουδαίος λόγος κατά την έννοια του 672 ΑΚ, που οδηγεί στην λύση της συμβάσεως εργασίας, όταν μάλιστα πρόκειται περί συμβάσεως ορισμένης διαρκείας. Διευκρινίζεται ότι, η αμοιβή κάθε ώρας υπερεργασίας θεωρείται "μισθός" το ύψος της οποίας σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 74 του Ν. 3863/2010, είναι ίσο προς το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 20%. Η πρόσθετη εργασία του άρθρου 659 ΑΚ Συμβαίνει αρκετές φορές να συνομολογείται, και να εφαρμόζεται εβδομαδιαίο ωράριο εργασίας "πλήρους απασχολήσεως" που περιλαμβάνει λιγότερες ώρες των 40. Το σύστημα αυτό καθορίζεται συνήθως σε "συλλογικό" επίπεδο με Σ.Σ.Ε., ή απόφαση διαιτησίας, ή με εσωτερικό κανονισμό εργασίας, είτε είναι προϊόν ατομικής συμφωνίας. Ωστόσο για διαφόρους λόγους παρίσταται ενίοτε ανάγκη οι εργαζόμενοι της προαναφερόμενης κατηγορίας να εργασθούν πέραν του συμφωνηθέντος ωραρίου και μέχρι των 40 ωρών ή ακόμη και να υπερβούν τις 40 ώρες, οπότε ανακύπτει το ζήτημα αν, η επί πλέον του συμφωνηθέντος μικροτέρου ωραρίου εργασίας απασχόληση και μέχρι των 40 ωρών, θεωρείται ως "υπερεργασία" κατά την προεκτεθείσα έννοια ιδρύοντας την υποχρέωση καταβολής της αμοιβής της υπερεργασίας (20%). Τόσο η νομολογία όσο και η θεωρία αρνήθηκαν να προσδώσουν στο παραπάνω σύστημα τον χαρακτηρισμό της "υπερεργασίας" του εργατικού δικαίου αλλά αντιμετώπισαν την υπέρβαση της μέχρι των 40 ωρών απασχολήσεως ως "πρόσθετη" εργασία κατά τους ορισμούς και την έννοια του άρθρου 659 ΑΚ. Αυτό σημαίνει ότι, αν παραστεί ανάγκη να απασχοληθεί ο μισθωτός πέραν από τον συμφωνηθέντα ή τον συνηθισμένο χρόνο εργασίας αυτό θα γίνει υπό την προϋπόθεση ότι είναι σε θέση να προσφέρει την πρόσθετη χρονικά εργασία και η ενδεχομένη άρνησή του δεν θα είναι αντίθετη προς την αρχή της καλής πίστεως. Από πλευράς αντιμισθίας η αμοιβή του εργαζομένου είναι ίση προς το απλό ωρομίσθιο χωρίς βέβαια την προσαύξηση της υπερεργασίας (20%) εκτός αν κάτι άλλο έχει συμφωνηθεί μεταξύ των συμβαλλομένων. Η αξίωση του μισθωτού και η αντίστοιχη υποχρέωση του εργοδότου για την καταβολή της αμοιβής της υπερεργασίας (προσαυξήσεως) γεννάται για απασχόληση μετά την συμπλήρωση των 40 ωρών εβδομαδιαίως. (Α.Π. 24/2000) Υπερωρία Εν αντιθέσει με τον σχηματισμό της εννοίας της "υπερεργασίας" η οποία, όπως προαναφέρθηκε συνίσταται στην υπέρβαση του συμβατικού εβδομαδιαίου χρόνου των 40 ωρών, αφετηρία της υπερωρίας θεωρείται και είναι η υπέρβαση του "νομίμου" ημερησίου ωραρίου των 8 ή των 9 ωρών. Συνεπώς, για να συντρέξουν οι προϋποθέσεις υπερωριακής απασχολήσεως πρέπει να υπάρξει υπέρβαση του ανωτάτου νομίμου ωραρίου που καθορίζεται από τον νόμο ή από άλλη κανονιστική διάταξη για κάθε κατηγορία μισθωτών και ότι δεν χωρεί συμψηφισμός των καθημερινών υπερωριών προς τυχόν μη πραγματοποιηθέντα χρόνο εργασίας σε άλλες εργάσιμες ημέρες της εβδομάδος. (Α.Π. 346/70, Σ.Ε. 2138/76, Α.Π. 257/99, Α.Π. 24/2000, Α.Π. 595/69, Α.Π. 257/99, Α.Π. 1180/85) Η υπέρβαση του ημερησίου ωραρίου εργασίας που καθορίζεται με ατομική σύμβαση εργασίας, ή με Σ.Σ.Ε., ή διαιτητική απόφαση ή και με εσωτερικό κανονισμό εργασίας συμβατικού χαρακτήρος, δεν θεωρείται "υπερωρία" αλλά "υπερεργασία" η οποία προηγείται της Υπερωρίας. (Α.Π. 257/99) Επίσης δεν αποτελεί "υπερωρία" η εργασία του μισθωτού κατά τις Κυριακές, τις νόμω εξαιρετέες εορτές του έτους, ή κατ' άλλη ημέρα της εβδομαδιαίας αναπαύσεώς του, έστω και αν ακόμη η εργασία παρέχεται κατά τις ως άνω ημέρες πέραν του τυχόν προβλεπομένου ανωτάτου ορίου της εβδομαδιαίας εργασίας (Α.Π. 387/69, Α.Π. 346/70, Α.Π. 124/98, Α.Π. 322/73, Α.Π. 543/75 κ.λπ.). Ωστόσο, σύμφωνα με την υπ' αριθ. 119/97 απόφαση του Α.Π., ως υπερωρία για την Κυριακή και το Σάββατο -επί πενθημέρου συστήματος- θεωρείται η πέραν του ανωτάτου νομίμου ορίου ημερησίας απασχολήσεως, εργασία του μισθωτού, αρκεί αυτή να είναι νόμιμη, υπό τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στο νεότερο νομοθέτημα 4093/2012 (ΦΕΚ 222/Α/12.11.2012), άλλως εφαρμόζονται οι, περί παρανόμων υπερωριών, διατάξεις της κειμένης νομοθεσίας. Συνέπειες από την απασχόληση του μισθωτού κατά την έκτη ημέρα της εβδομάδος Κατόπιν των όσων εν συντομία εξετέθησαν σχετικά με την "υπερεργασία" την "πρόσθετη" εργασία του άρθρου 659 ΑΚ, την "υπερωρία" το "συμβατικό" και "νόμιμο" ωράριο εργασίας κ.λπ., η απασχόληση των μισθωτών κατά την έκτη ημέρα της εβδομάδος -για επιχειρήσεις πενθημέρου βάσεως- αντιμετωπίζεται ως εξής: 1. Εφόσον το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, καθορίσθηκε με Σ.Σ.Ε., ή διαιτητική απόφαση οιασδήποτε βαθμίδος, δεν επιτρέπεται η απασχόληση του προσωπικού των δεσμευομένων από την συλλογική ρύθμιση επιχειρήσεων κατά την έκτη ημέρα της εβδομάδος, είτε αυτή συμπίπτει με το Σάββατο είτε είναι κάποια άλλη ημέρα εντός της ιδίας εβδομάδος και όχι της επομένης. 2. Δεν απαιτείται οι πέντε εργάσιμες ημέρες της εβδομάδος να είναι συνεχόμενες. 3. Στην εβδομαδιαία εργασίας δεν συνυπολογίζεται η εργασία κατά την ημέρα της αναπαύσεως. Δηλαδή δεν μπορεί και δεν επιτρέπεται οι ώρες εργασίας των Κυριακών, των εξαιρετέων εορτών (για τις οποίες ισχύει η ίδια ως άνω απαγόρευση σύμφωνα με το Β.Δ. 748/66) προς δε και της άλλης ημέρας αναπαύσεως του μισθωτού, να προστεθούν στις ώρες των εργασίμων ημερών της αυτής εβδομάδος, ώστε να επιμηκυνθεί η εβδομαδιαία εργασία. Με ιδιαιτερότητα επισημαίνεται ότι η απασχόληση κατά τις προαναφερόμενες ημέρες, ρυθμίζεται αυτοτελώς και όχι σε συσχετισμό με τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδος (Α.Π. 387/69, Α.Π. 1058/86, Εφετ. Δωδεκ. 118/88) 4. Οι απασχολούμενοι κατά την έκτη ημέρα δεν δικαιούνται αναπληρωματικής αναπαύσεως (Α.Π. 878/89). 5. Η έκτη ημέρα της εβδομάδος δεν θεωρείται ως ημέρα αργίας αλλά ημέρα υποχρεωτικής αναπαύσεως (Σ.Ε. 4068/86, Μον. Πρωτ. Άρτης 52/95). Κατά συνέπεια στους απασχολουμένους κατά την ημέρα αυτή, δεν οφείλονται οι προσαυξήσεις του Ν.Δ. 3755/57, δηλαδή η προσαύξηση του νομίμου μισθού κατά 75%. 6. Δεν αποτελεί υπερωρία η απασχόληση του μισθωτού κατά την έκτη ημέρα της εβδομάδος, έστω και όταν η εργασία αυτή παρέχεται πέραν του προβλεπομένου ανωτάτου ορίου της εβδομαδιαίας εργασίας (Α.Π. 119/97), όχι όμως και πέραν του επιτρεπτού "νομίμου" ανωτάτου ημερησίου ωραρίου. 7. Δεν δικαιολογείται ο συμψηφισμός των καθημερινών υπερωριών προς τυχόν μη πραγματοποιηθέντα χρόνο εργασίας σε άλλες εργάσιμες ημέρες της ιδίας εβδομάδος. 8. Η απασχόληση κατά την έκτη ημέρα ανεξαρτήτως της αντιμισθίας που καταβάλλεται (συνήθως υψηλότερης ώστε να λειτουργήσει ως προσελκυστικό κίνητρο) διώκεται πειθαρχικά και ποινικά κατά τα ειδικότερα που ορίζουν οι συνδυασμένες διατάξεις των νομοθετημάτων 2639/98, (άρθρα 16 και 17, 3385/2005 (άρθρ. 3) και 3996/2011 (άρθρ. 24). Η προβλεπομένη από το άρθρο 8 του Ν. 3846/2010 προσαύξηση του καταβαλλόμενου ημερομισθίου κατά 30% για τους απασχολουμένους κατά την έκτη ημέρα της εβδομάδος δεν αναιρεί και δεν θεραπεύει την προεκτεθείσα πειθαρχική και ποινική ευθύνη του εργοδότου. 9. Συμπερασματικά, η απασχόληση κατά την έκτη ημέρα της εβδομάδος - σε επιχειρήσεις πενθήμερης βάσεως - θεωρείται και είναι ΑΚΥΡΗ σύμβαση εργασίας καθόσον ευρίσκεται εκτός των ημερών της εβδομαδιαίας εργασίας και των 40 ωρών. Η απασχόληση του μισθωτού κατά την ως άνω ημέρα αμείβεται κατά τις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού του άρθρου 904 ΑΚ, δηλαδή με τις αποδοχές τις οποίες θα κατέβαλλε ο εργοδότης σε άλλο μισθωτό που θα απασχολούσε με έγκυρη σύμβαση εργασίας υπό τις ίδιες συνθήκες υπό τις οποίες εργάσθηκε κατά την ημέρα αυτή ο μισθωτός (Εφ. Θεσ. 1605/94, Α.Π. 254/94, Α.Π. 353/95, Α.Π. 1017/95, Α.Π. 1164/95, Εφ. Αθ. 1454/2000, Α.Π. 1256/2000, Α.Π. 1331/2001, Α.Π. 1576/2012). ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟΔυνατότης καταργήσεως της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας Όπως προαναφέρθηκε, το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας απασχολήσεως δεν καθιερώθηκε ποτέ με γενική και καθολική ισχύ εν αντιθέσει με το προεκτεθέν "συμβατικό" εβδομαδιαίο ωράριο το οποίο θεσπίσθηκε μεν, με διαδοχικές Σ.Σ.Ε. σε εθνικό επίπεδο που κυρώθηκαν με νόμο, πλην όμως, με αναγκαστική, καθολική και γενική ισχύ, αποκλειομένης της δυνατότητος μη εφαρμογής των 40 ωρών από τον εργοδότη. Η πενθήμερη εβδομαδιαία εργασία, εισήχθη στο δίκαιό μας, ως "δυνητικό" σύστημα το οποίο μπορούσε να περιβληθεί -είτε τον τύπο Σ.Σ.Ε., ή κανονισμού εργασίας, ή ακόμη και μονομερούς επιβολής του με την επιφύλαξη του εργοδότου για την οποτεδήποτε ανάκληση του (βλ. Ι. Κουκιάδη "Εργατικό Δίκαιο - Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις, σελ. 447 - Γ. Λεβέντη - Κ. Παπαδημητρίου "Ατομικό Εργατικό Δίκαιο" σελ. 388 - Α. Μετζητάκου - Β. Καρταλτζή - Κων/τίνας Φουντέα "Εργατικό Δίκαιο" σελ. 270). Έτσι στα πλαίσια ισχύος του παραπάνω νομοθετικού συστήματος η πενθήμερη εργασία καθιερώθηκε με πλείστες όσες Σ.Σ.Ε. ή διαιτητικές αποφάσεις, χαρακτηριστικότερες των οποίων ήσαν εκείνες που αφορούν το προσωπικό των βιομηχανικών επιχειρήσεων, τους τραπεζικούς υπαλλήλους, τους μισθωτούς των επισιτιστικών επιχειρήσεων, το προσωπικό των επιχειρήσεων παροχής υπηρεσιών, τους οδηγούς φορτηγών αυτοκινήτων και των τουριστικών λεωφορείων, ενώ για τους μισθωτούς των εμπορικών καταστημάτων η πενθήμερη εβδομαδιαία εργασία εισήχθη με τον Ν. 1892/90, άρθρο 42. Από τα αμέσως ανωτέρω, σαφώς προκύπτει ότι, το κύρος και η εφαρμογή του συστήματος της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας στηρίζεται και εξαρτάται από την "πηγή δικαίου" που ερρύθμισε το ζήτημα αυτό. Αν ρυθμιστής του εν λόγω συστήματος υπήρξε και είναι η οποιαδήποτε αρμόδια Σ.Σ.Ε. ή απόφαση διαιτησίας τότε ερευνάται αν η συγκεκριμένη ρύθμιση εξακολουθεί να ευρίσκεται σε ισχύ, ή αν έχει ανανεωθεί μετά την τυχόν λύση, ή λήξη της και βεβαίως αν περιλαμβάνει στο νέο περιεχόμενο της και τον κανονιστικό όρο της πενθήμερης εργασίας. Όπως είναι γνωστό οι νεότερες περί μετενεργείας διατάξεις της υπ' αριθ. 6/28.2.2012 ΠΥΣ προβλέπουν την διατήρηση επιβιώσεως των κανονιστικών όρων της λυθείσης Σ.Σ.Ε. επί 3 μήνες κατά την διάρκεια των οποίων παρέχεται η δυνατότης στα συμβαλλόμενα μέρη να ανανεώσουν την λήξασα ή την καταγγελθείσα ρύθμιση. Μετά την παρέλευση του τριμήνου και κατά την ανάπτυξη της "μετενέργειας" οι μόνοι κανονιστικοί όροι που εξακολουθούν να ισχύουν -και αυτοί με μειωμένου ενδοτικού δικαίου ισχύ- είναι οι βασικοί μισθοί και τα ημερομίσθια προς δε και τα επιδόματα "ωριμάνσεως" (προϋπηρεσίας), "τέκνων", "σπουδών" και "επικίνδυνης εργασίας". Μεταξύ των διατηρουμένων ως άνω όρων της λυθείσης Σ.Σ.Ε., δεν συμπεριλαμβάνεται και ο αντίστοιχος της καθιερώσεως της "πενθήμερης" εργασίας. Γεγονός που σημαίνει ότι η σχετική διάταξη της πενθήμερης απασχολήσεως στις επί μέρους Σ.Σ.Ε. παραπέμπεται, εμμέσως πλην σαφώς αν όχι και ευθέως στους όρους εκείνους τους οποίους ο οικείος εργοδότης δύναται να καταργήσει μονομερώς χωρίς να απαιτείται η σύμφωνη γνώμη της άλλης πλευράς (των εργαζομένων). Βέβαια στην ενδεχόμενη πρόθεση του εργοδότου να ανατρέψει το σύστημα αυτό και να το αντικαταστήσει με "εξαήμερη" εβδομαδιαία εργασία, μπορεί να αντιταχθεί ο λόγος και το επιχείρημα ότι η καθορισθείσα με Σ.Σ.Ε. πενθήμερη εργασία, ανήκει στην χωρεία των λεγομένων "θεσμικών" όρων της συμβάσεως, για τους οποίους το Υπουργείο Εργασίας με τα από 2.5.2012 και 23.5.2012 έγγραφα της Δ/σεως Αμοιβής Εργασίας, απεφάνθη ότι, οι θεσμικού χαρακτήρος όροι, δεν επιτρέπεται να μεταβληθούν ή να καταργηθούν μονομερώς. Όμως ενόψει της "ομιχλώδους" καταστάσεως που επικρατεί σε ό,τι αφορά τον χαρακτηρισμό μιας παροχής ως θεσμικής ή όχι, το ως άνω Υπουργείο στην προσπάθεια να αποφύγει ένα οριστικό χαρακτηρισμό επεφυλάχθη και έθεσε την κρίση περί της θεσμικότητος ορισμένων όρων της συμβάσεως στα αρμόδια δικαστήρια. Όσο όμως το θεσμικό πρόβλημα της πενθήμερης απασχολήσεως παραμένει ανοικτό, δοθέντος ότι τα δικαστήρια μας εξακολουθούν να σιωπούν, ή εν πάση περιπτώσει να αντιπαρέρχονται το συγκεκριμένο ζήτημα, τότε φαίνεται να επικρατεί η άποψη εκείνη (στηριζομένη στην γραμματική ερμηνεία της σχετικής διατάξεως του άρθρου 2, παρ. 4 της προαναφερθείσης ΠΥΣ) σύμφωνα με την οποία, η δυνατότης καταργήσεως του συστήματος της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, εφόσον δεν έχει ανανεωθεί με νεότερη Σ.Σ.Ε. του αυτού επιπέδου, εναπόκειται στην εργοδοτική βούληση. Κατά συνέπεια οδηγούμεθα στο συμπέρασμα ότι, μη υφισταμένης σε ισχύ νεότερης ανανεωτικής Σ.Σ.Ε. και λαμβανομένου υπόψει ότι ο όρος της "πενθήμερης" εβδομαδιαίας εργασίας, ανήκει στην χωρεία των διατάξεων που δύναται να καταργούνται μονομερώς, τότε οι εφεξής νεοπροσλαμβανόμενοι μη έχοντας ακόμη και την κάλυψη της ήδη ληξάσης από την 14.2.2013 διαιτητικής αποφάσεως 25/83 η οποία προέβλεπε την πενθήμερη εργασία και είχε ευρύτερο πεδίο εφαρμογής -αν και αφορούσε τους απασχολουμένους στην βιομηχανία- θα υποχρεωθούν να παρέχουν τις συμβατικές τους υπηρεσίες επί 6 ημέρες της εβδομάδος, εφόσον βέβαια κάτι τέτοιο συμφωνηθεί σαφώς στην ατομική σύμβαση εργασίας κατά την πρόσληψή τους. Ωστόσο, παραμένει, υπό μερική αμφισβήτηση, αν η επιβολή μονομερώς της εξαήμερης εβδομαδιαίας απασχολήσεως μπορεί να εφαρμοσθεί και για τους υπηρετούντας μισθωτούς, ανεξαρτήτως αν η καλύπτουσα αυτούς και τον οικείο εργοδότη Σ.Σ.Ε. έχει ήδη λήξει και δεν έχει αντικατασταθεί. Μια εύκολη απάντηση θα ήταν εκείνη που θα παρέπεμπε το ανακύψαν ζήτημα στις προαναφερθείσες διατάξεις της υπ' αριθ. 6/28.2.2012 ΠΥΣ, σύμφωνα με τις οποίες, θα ηδύνατο ο εργοδότης να καταργήσει μονομερώς τον σχετικό όρο της πενθήμερης εργασίας, αφού τέτοιος όρος δεν συμπεριλαμβάνεται μεταξύ εκείνων που εξακολουθούν να διατηρούνται και κατά την ανάπτυξη της μετενέργειας, δηλαδή μετά την πάροδο τριμήνου από την λύση της Σ.Σ.Ε., πλην όμως με μειωμένη ενδοτικού δικαίου ισχύ. Όμως δεν πρέπει να παροράται ότι, η εργασιακή σχέση των ήδη υπηρετούντων μισθωτών στηρίζεται πλέον στην ατομική σύμβαση εργασίας που συνήφθη στα πλαίσια ισχύος της καταργηθείσης Σ.Σ.Ε. που προέβλεπε την πενθήμερη εργασία και συνεπώς η ανατροπή του συστήματος αυτού μόνο με νεότερη τροποποιητική (ατομική) σύμβαση εργασίας, μπορεί να επιτευχθεί, δηλαδή με συμφωνία των μερών και όχι μονομερώς. Για την αποφυγή συνάψεως πολλών ατομικών τροποποιητικών συμβάσεων, όση είναι η αριθμητική δύναμη του προσωπικού κάθε επιχειρήσεως, θα ηδύνατο η μεταβολή του συστήματος του χρόνου της εβδομαδιαίας εργασίας να ρυθμισθεί και να γίνει με "επιχειρησιακή" Σ.Σ.Ε. που έχει ως γνωστό καθολική ισχύ για το σύνολο του προσωπικού. Μια τέτοια ρύθμιση σε επιχειρησιακό επίπεδο ως ειδικότερη και νεότερη υπερισχύει έναντι μιας ευρυτέρου πεδίου εφαρμογής κλαδικής Σ.Σ.Ε. που καθορίζει σύστημα πενθήμερης εργασίας. Αυτό διότι οι πρόσφατες μνημονιακές διατάξεις των νομοθετημάτων 3899/2010 και 4024/2011, αναγνωρίζουν την υπεροχή των επιχειρησιακών Σ.Σ.Ε. έναντι των λοιπών και ειδικότερα έναντι των "κλαδικών" έστω και αν οι πρώτες είναι επαχθέστερες καταλύοντας παραλλήλως και την αρχή της "ευνοίας" δηλαδή τις, περί συρροής του άρθρου 10 του Ν. 1876/90 διατάξεις. Άλλωστε η δυνατότης καταργήσεως της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας πανηγυρικά προβάλλεται μέσω των διατάξεων του τελευταίου νομοθετήματος 4093/2012 σύμφωνα με το οποίο ορίζεται ότι "με Συλλογικές Συμβάσεις Εργασίας μπορεί να καθορίζονται ζητήματα που αφορούν τις ημέρες εβδομαδιαίας απασχόλησης εργαζομένων στα καταστήματα για συνολικό εβδομαδιαίο συμβατικό ωράριο 40 ωρών...". Η νεότερη αυτή νομοθετική ρύθμιση του Ν. 4093, αποτελεί αφετηρία και έναυσμα εκκινήσεως πολλών άλλων κλάδων της οικονομίας για την σύναψη Σ.Σ.Ε. με διατάξεις που διευρύνουν τις ημέρες της εβδομαδιαίας εργασίας. Συνέπειες από την εφαρμογή συστήματος εξαήμερης εβδομαδιαίας εργασίας 1. Κατ' αρχήν ανάγκη να διευκρινισθεί ότι, στην περίπτωση ανατροπής της πενθήμερης εβδομαδιαίας απασχολήσεως και την αντικατάστασή της με εξαήμερη εργασία, δεν μεταβάλλεται ο συμβατικός εβδομαδιαίος χρόνος εργασίας των 40 ωρών. Οι 40 ώρες κατανέμονται ισομερώς ή κατ' άλλο τρόπο στις 6 εργάσιμες ημέρες της εβδομάδος, αρκεί το ημερήσιο ωράριο να μη υπερβαίνει το αντίστοιχο "νόμιμο" των 8 ωρών (και όχι των 9 ωρών) οπότε συντρέχει κατάσταση υπερωριακής εργασίας. 2. Οι ώρες της "υπερεργασίας" οι οποίες στο σύστημα της πενθήμερης εργασίας, ήσαν 5 ήτοι από την 41η έως και την 45η, σε περίπτωση μεταβολής του συστήματος σε εξαήμερη απασχόληση, αυξάνονται σε 8 ώρες, ήτοι από την 41η ώρα έως και την 48η. Υπέρβαση του ωραρίου των 48 ωρών εβδομαδιαίως εντός των 6 εργασίμων ημερών, αντιμετωπίζεται ως υπερωρία κατά τις κείμενες διατάξεις. 3. Οι ώρες απασχολήσεως του μισθωτού κατά τις Κυριακές και τις νόμω εξαιρετέες εορτές του έτους, δεν συνυπολογίζονται στην εβδομαδιαία εργασία των 6 εργασίμων ημερών της εβδομάδος (Α.Π. 124/98). Σε περίπτωση απασχολήσεως κατά τις ως άνω ημέρες που ενδέχεται να παραταθεί πέραν του ημερησίου ωραρίου, ίσως και κατά την διάρκεια της νύκτας (από τις 10 το βράδυ έως τις 6 το πρωί της επομένης ημέρας) καταβάλλονται όλες οι νόμιμες προσαυξήσεις (υπερωρίας -75%- και 25%) ο υπολογισμός των οποίων γίνεται ξεχωριστά. (Α.Π. 238/63, Α.Π. 5/99, Μον. Πρωτ. Αθ. 2856/71) 4. Με την κατάργηση του συστήματος της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας η απασχόληση κατά την έκτη ημέρα δεν αποτελεί άκυρη σύμβαση και δεν ρυθμίζεται αυτοτελώς, αλλά σε αποκλειστικό συσχετισμό με τις λοιπές εργάσιμες ημέρες της εβδομάδος, καθόσον η έκτη ημέρα δεν αποτελεί ημέρα αναπαύσεως. 5. Με την θέση σε εφαρμογή συστήματος εξαήμερης απασχολήσεως δεν υφίσταται πλέον η υποχρέωση καταβολής προσαυξήσεως του καταβαλλομένου ημερομισθίου κατά 30% που προέβλεπε το άρθρο 8 του Ν. 3846/2010 στην περίπτωση παροχής της εργασίας κατά την έκτη ημέρα, προς δε δεν συντρέχει και λόγος απειλής κυρώσεως -διοικητικής ή ποινικής- κατά τις κείμενες διατάξεις των άρθρων 16 και 17 του Ν. 2639/98 και του άρθρου 24 του Ν. 3996/2011. 6. Για απασχόληση του μισθωτού κατά την έκτη ημέρα της εβδομάδος, ο καθορισμός και ο υπολογισμός της αντιμισθίας δεν γίνεται κατά τις διατάξεις, περί αδικαιολογήτου πλουτισμού του άρθρου 904 ΑΚ. 7. Οι συμβατικές, ή οι νόμιμες αποδοχές καλύπτουν και την εργασία της έκτης ημέρας. Υποχρέωση αυξήσεως των αποδοχών του μισθωτού λόγω μετατροπής της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας σε "εξαήμερη' τοιαύτη, δεν υφίσταται, ούτε άλλωστε προκύπτει από διάταξη νόμου, εκτός αν έχει συμφωνηθεί κάτι τέτοιο ρητώς στην νεότερη τροποποιητική ατομική ή συλλογική σύμβαση. 8. Τέλος ανάγκη να υπενθυμισθεί ότι, το ωράριο και οι ημέρες απασχολήσεως των μισθωτών δεν πρέπει να ταυτίζονται και να συγχέονται με τις ώρες και ημέρες λειτουργίας των επιχειρήσεων η ρύθμιση των οποίων γίνεται με διαφορετικούς κανόνες δικαίου, από διαφορετικά θεσμικά όργανα και με βάση τις επικρατούσες τοπικές συνθήκες.