Μητέρα και χρήση ισόχρονης άδειας αντί μειωμένου ωραρίου - Η άρνηση χορήγησης ελέγχεται κατ' άρθρο 281 ΑΚ Η προαπαιτούμενη "συμφωνία" του εργοδότη προκειμένου να ικανοποιηθεί το δικαίωμα του εργαζομένου να λάβει, αντί του μειωμένου ωραρίου, συνεχόμενη άδεια με αποδοχές, χρονικώς ίση προς το σύνολο των ωρών κατά τις οποίες δικαιούται να μην εργασθεί, χάριν της φροντίδας του παιδιού, εμπίπτει στην άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος αυτού επιδεχόμενο έλεγχο κατ' άρθρο 281 ΑΚ. Α.Π. 10/2010 - Τακτ. Ολομέλεια 24 μελών Πρόεδρος: ο κ. Γ. ΚΑΛΑΜΙΔΑΣ Εισηγητής: ο κ. ΧΡ. ΚΟΣΜΙΔΗΣ Δικηγόροι: οι κ.κ. Ι. ΡΟΥΣΣΟΣ, Ν. ΤΖΑΝΕΤΟΣ, ΑΘ. ΜΑΚΡΥΝΙΩΤΗΣ - η κυρία ΣΟΦΙΑ ΚΑΖΑΚΟΥ 1. Με την από 25.9.2009 κλήση της αναιρεσείουσας Χ1, κατοίκου ..., εισάγεται νομίμως στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου ο εκ του άρθρου 559 αρ. 1 ΚπολΔ μοναδικός λόγος της από 10.10.07 αιτήσεως αυτής, περί αναιρέσεως της 1623/2007 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών, μετά την έκδοση της 1366/2009 αποφάσεως του Β2' Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου, το οποίο παρέπεμψε το λόγο στην Ολομέλεια, διότι έκρινε ότι με την επ' αυτού διάγνωση δημιουργείται ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος (ΚΠολΔ 563 παρ. 2 στοιχ. β'). Λόγω του ότι πρόκειται για εργατική διαφορά, παρεμβαίνει νομίμως υπέρ της αναιρεσείουσας, το πρώτον ενώπιον του Ολομελείας, η Γενική Συνομοσπονδία Εργατών Ελλάδος, ως αναγνωρισμένη τριτοβάθμια ένωση επαγγελματικών σωματείων, για την προστασία του συλλογικού συμφέροντος που παρουσιάζει η έκβαση της δίκης (ΚΠολΔ 80, 669 αρ. 3). 2. Στο πλαίσιο λειτουργίας της συμβάσεως παροχής εξαρτημένης εργασίας, αναγνωρίζεται, γενικώς, στον εργοδότη η εξουσία να λαμβάνει κάθε μέτρο το οποίο έχει σχέση με την εκπλήρωση των υποχρεώσεων του εργαζομένου και θεωρείται πρόσφορο για την αποδοτική οργάνωση και λειτουργία της επιχείρησης, εντός της οποίας παρέχεται η εργασία. Η εξουσία αυτή είναι γνωστή ως "διευθυντικό δικαίωμα" του εργοδότη και έχει ως περιεχόμενο τον εκ μέρους αυτού μονομερή καθορισμό των όρων της συμβάσεως εργασίας, από την πρόσληψη του εργαζόμενου μέχρι την απόλυσή του, στο μέτρο που οι όροι αυτοί δεν έχουν προκαθορισθεί δεσμευτικά από τους ίδιους τους συμβαλλόμενους ή κάποιον υποχρεωτικό κανόνα δικαίου. Η άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος, όμως, ελέγχεται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση με την εφαρμογή της ΑΚ 281, υπό την έννοια ότι απαγορεύεται, ως καταχρηστική, όταν υπερβαίνει, προφανώς, τα όρια που διαγράφονται από την καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή τον κοινωνικό ή οικονομικό σκοπό αυτού. 3. Στο άρθρο 9 της από 24.5.2004 Εθνικής Γενικής Συλλογικής Συμβάσεως Εργασίας (στο εξής: ΕΓΣΣΕ), που κατατέθηκε στο Υπουργείο Εργασίας με την πράξη 16/28.5.2004, ορίσθηκε ότι το μειωμένο ωράριο (άδεια) θηλασμού και φροντίδας παιδιών του άρθρου 9 της ΕΓΣΣΕ έτους 1993, όπως έχει τροποποιηθεί και ισχύει, ο εργαζόμενος, ανεξαρτήτως φύλου, δικαιούται να το ζητήσει εναλλακτικά ως συνεχόμενη, ισόχρονη άδεια με αποδοχές, εντός της χρονικής περιόδου κατά την οποία δικαιούται να έχει μειωμένο ωράριο για την φροντίδα του παιδιού και ότι η εναλλακτική χορήγηση της άδειας προϋποθέτει συμφωνία του εργοδότη και χορηγείται εφάπαξ ή τμηματικά. Περαιτέρω, με το άρθρο 12 της από 30.6.2004 Συλλογικής Συμβάσεως Εργασίας (στο εξής: ΣΣΕ) "για τους όρους αμοιβής και εργασίας των Τραπεζών ΟΤΟΕ για τα έτη 2004 - 2005", ορίσθηκε ότι η άδεια φροντίδας παιδιών μπορεί να χορηγείται και συνεχόμενα, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις του νόμου, των κλαδικών ΣΣΕ Τραπεζών - ΟΤΟΕ και της ισχύουσας ΕΓΣΣΕ. 4. Κατά την αληθινή έννοια των διατάξεων αυτών, σύμφωνα με την πλειοψηφία των μελών του Δικαστηρίου, η προαπαιτούμενη "συμφωνία" του εργοδότη προκειμένου να ικανοποιηθεί το δικαίωμα του εργαζόμενου να λάβει, αντί του μειωμένου ωραρίου, συνεχόμενη άδεια με αποδοχές, χρονικώς ίση προς το σύνολο των ωρών κατά τις οποίες δικαιούται να μην εργασθεί χάριν της φροντίδας του παιδιού, εμπίπτει στην άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος αυτού. Πράγματι, η "συμφωνία" αυτή αποτελεί ουσιαστικά "συναίνεση" του εργοδότη στο αίτημα του εργαζόμενου να λάβει τη συνεχόμενη άδεια. Η υποβολή του αιτήματος του εργαζόμενου και η συναίνεση του εργοδότη προς ικανοποίησή του δεν εντάσσονται στο πραγματικό νέας, αυτοτελούς συμφωνίας, ως έκφρασης της αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων (ΑΚ 361) και εκδήλωσης του ατομικού δικαιώματος για ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και κατά προαίρεση συμμετοχή στην κοινωνική ή οικονομική ζωή της Χώρας (άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος 1975/86/2001), αλλά εμπίπτουν στην εκάστοτε διαμόρφωση των χρονικών ορίων εκπλήρωσης των υποχρεώσεων του εργαζόμενου, στο πλαίσιο της ήδη υφιστάμενης και λειτουργούσας, αρχικής και μοναδικής σύμβασης εργασίας μεταξύ αυτού και του συγκεκριμένου εργοδότη. Ως εκ τούτου, η χορήγηση ή η μη χορήγηση της συναίνεσης του εργοδότη εξαρτάται μεν από την εκ μέρους αυτού στάθμιση των λειτουργικών αναγκών και της αποδοτικότητες της επιχείρησης, υπόκειται, όμως, στον έλεγχο της ΑΚ 281, όπως και όλες οι άλλες εκδηλώσεις του διευθυντικού δικαιώματος. 5. Εν προκειμένω, από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων, προκύπτουν τα εξής ουσιώδη: Ότι η αναιρεσείουσα τραπεζοϋπάλληλος συνδέεται με την αναιρεσίβλητη τράπεζα με σύμβαση παροχής εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου. Ότι η αναιρεσείουσα απέκτησε τέκνο την 8.11.2004 και στη συνέχεια ζήτησε, μετά τη λήξη της άδειας λοχείας, να λάβει, αντί μειωμένου ωραρίου, συνεχόμενη ισόχρονη άδεια με αποδοχές, προκειμένου να αναθρέψει το νεογέννητο. Ότι η αναιρεσίβλητη αρνήθηκε να συναινέσει στην ικανοποίηση του αιτήματος αυτού. Ότι μετά την άρνηση, η αναιρεσείουσα/επικαλούμενη καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος της τράπεζας να αρνηθεί τη συναίνεση και εντεύθεν παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά των αρμοδίων οργάνων αυτής (με βάση συγκεκριμένα περιστατικά που εκθέτει στην αγωγή της και δεν ενδιαφέρουν στο σημείο αυτό), ζήτησε να αναγνωρισθεί δικαστικώς η υποχρέωση της αναιρεσίβλητης αφ' ενός να χορηγήσει την άδεια και αφ' ετέρου να καταβάλει προς αυτήν χρηματική ικανοποίηση, προς αποκατάσταση της ηθικής βλάβης που έχει υποστεί. Ότι το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, με την 1846/2006 απόφασή του, έκανε δεκτή την αγωγή. Ότι, κατόπιν ασκήσεως εφέσεως εκ μέρους της τράπεζας, το Εφετείο Αθηνών δέχθηκε ότι η άρνηση της τελευταίας να συναινέσει στη χορήγηση της άδειας δεν συνιστά άσκηση ουσιαστικού δικαιώματος, επιδεχόμενη έλεγχο με εφαρμογή της ΑΚ 281 και απέρριψε την αγωγή ως μη νόμιμη. Ότι, τέλος, κατόπιν ασκήσεως αναιρέσεως εκ μέρους της τραπεζοϋπαλλήλου, με μοναδικό λόγο την παραβίαση των ουσιαστικών διατάξεων της ΑΚ 281 και των συλλογικών συμβάσεων που αναφέρθηκαν, το Β2 Πολιτικό Τμήμα του Αρείου Πάγου, με την 1366/2009 απόφασή του έκρινε ότι ανακύπτει ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος από το αν η ανάγκη "συμφωνίας" του εργοδότη προς ικανοποίηση του δικαιώματος του εργαζομένου να λάβει, αντί μειωμένου ωραρίου, συνεχόμενη ισόχρονη άδεια με αποδοχές, προκειμένου να αναθρέψει το νεογέννητο τέκνο, αποτελεί άσκηση φυσικής ευχέρειας του προσώπου να συνάπτει συμβάσεις με τρίτους ή να αποκρούει την κατάρτισή τους και, γενικότερα, να προβαίνει σε πράξεις ή παραλείψεις, ως έκφανση του ατομικού δικαιώματος που απορρέει από το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος και δεν υπόκειται σε έλεγχο για καταχρηστική άσκηση, εφ' όσον δεν βλάπτει το κοινωνικό ή δημόσιο συμφέρον (άποψη που υποστηρίζεται από την αναιρεσίβλητη τράπεζα) ή, αντιθέτως, αν αποτελεί άσκηση συγκεκριμένου "δικαιώματος", με την έννοια που ο όρος αυτός έχει στην ΑΚ 281, υποκείμενη στον έλεγχο αυτής (άποψη που υποστηρίζεται από την αναιρεσείουσα τραπεζοϋπάλληλο και την προσθέτως παρεμβαίνουσα τριτοβάθμια ένωση επαγγελματικών σωματείων). 6. Σύμφωνα με τις παραπάνω σκέψεις, κατά την πλειοψηφία, πάντοτε, των μελών του Δικαστηρίου, η μη χορήγηση της συναίνεσης του εργοδότη για τη λήψη συνεχόμενης άδειας ανατροφής τέκνου από τον εργαζόμενο αποτελεί εκδήλωση του διευθυντικού δικαιώματος του πρώτου και υπόκειται στον έλεγχο της καταχρηστικής άσκησης σύμφωνα με τους όρους της ΑΚ 281. Το Εφετείο, που δέχθηκε το αντίθετο, παραβίασε τις ουσιαστικές διατάξεις που προαναφέρθηκαν. Ο εξεταζόμενος, μοναδικός λόγος αναιρέσεως είναι βάσιμος. Επομένως, κατά παραδοχή της αιτήσεως αναιρέσεως και της προσθέτου παρεμβάσεως, πρέπει να αναιρεθεί ή προσβαλλόμενη απόφαση. 7. Σύμφωνα, όμως, με τη μειοψηφούσα γνώμη, την οποία διατύπωσε ο αρεοπαγίτης Γεώργιος Χρυσικός, ο μοναδικός λόγος αναίρεσης, από τον αρ. 1 του άρθρου 599 ΚΠολΔ, θα έπρεπε να απορριφθεί ως αβάσιμος. Και τούτο, διότι από τις διατάξεις των άρθρων 9 της από 24.5.2004 ΕΓΣΣΕ (πράξη καταθέσεως Υπ. Εργασίας 16/28.5.2004) και 12 της από 30.6.2004 ΣΣΕ "για τους όρους αμοιβής και εργασίας των Τραπεζών - ΟΤΟΕ για τα έτη 2004 - 2005" (όπως αναφέρονται παραπάνω, βλ. αρ. 3), που όρισαν εξαντλητικά τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες οι μητέρες ανηλίκων τέκνων, υπάλληλοι τραπεζών, αποκτούν δικαίωμα χορήγησης (εναλλακτικά, αντί μειωμένου ωραρίου) της άδειας για τη φροντίδα του νηπίου τέκνου τους εφάπαξ, σε συνδυασμό με το άρθρο 361 ΑΚ, προκύπτει σαφώς ότι για τη γένεση του αντίστοιχου δικαιώματος της μητέρας τραπεζικής υπαλλήλου απαιτείται η κατάρτιση ρητής και ειδικής "συμφωνίας", ύστερα από σύμπτωση θετικής δήλωσης της βουλήσεως και των δύο μερών (υπαλλήλου και εργοδότριας τράπεζας), η οποία στηρίζεται στη φυσική ευχέρεια κάθε προσώπου, που έχει ικανότητα δικαίου και δικαιοπραξίας, να καταρτίζει με τρίτους συμβάσεις ή να αποκρούει την κατάρτισή τους. Η εξουσία αυτή, αποτελούσα έκφανση του κατά το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος ατομικού δικαιώματος για ανάπτυξη της προσωπικότητας και ελεύθερη επαγγελματική και οικονομική δράση, ως εκ της φύσεώς της, δεν υπόκειται στους περιορισμούς του άρθρου 281 ΑΚ, το οποίο προϋποθέτει άσκηση συγκεκριμένου δικαιώματος, παρεχόμενου στο δικαιούχο από θετική διάταξη του δικαίου (η από προηγηθείσα, εκουσίως καταρτισθείσα σύμβαση) και αποσκοπούντος στην προστασία του ιδιωτικού συμφέροντος. Εξ άλλου το άρθρο 25 παρ. 3 του Συντάγματος, που ορίζει ότι "καταχρηστική άσκηση δικαιώματος δεν επιτρέπεται", αφορά όλα μεν τα τελούντα υπό την εγγύηση και προστασία του Κράτους ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, τα οποία, όμως, περιορίζει όχι χάριν του ιδιωτικού συμφέροντος, αλλά μόνο εφ' όσον από την καταχρηστική άσκησή τους βλάπτεται το γενικότερο κοινωνικό ή δημόσιο συμφέρον (Ολ. Α.Π. 33/1987). Περαιτέρω, ναι μεν το διευθυντικό δικαίωμα, στο οποίο υπόκεινται οι εργαζόμενοι με σχέση εξαρτημένης εργασίας, δίνει στον εργοδότη την εξουσία να εξειδικεύει κάθε φορά την υποχρέωση του μισθωτού για εργασία, καθορίζοντας τον τόπο, το χρόνο και τον τρόπο παροχής της, υπό την αποκλειστική, όμως, προϋπόθεση ότι οι όροι αυτοί δεν έχουν προσδιορισθεί από κανόνες δικαίου ή από τη σύμβαση εργασίας. Το δικαίωμα αυτό υλοποιεί την εξουσία του εργοδότη, ως διευθυντή της εκμετάλλευσης, να οργανώνει και να διευθύνει την επιχείρησή του κατά τον προσφορότερο δυνατό τρόπο, η δε άσκησή του, θεωρούμενου υπό την προαναφερθείσα έννοια, υπόκειται στους περιορισμούς του άρθρου 281 ΑΚ (Ολ. Α.Π. 11/2007). Στην προκειμένη περίπτωση, όμως, η άρνηση της αναιρεσίβλητης τράπεζας να αποδεχθεί το αίτημα της αναιρεσείουσας υπαλλήλου και να καταρτισθεί η αναγκαία κατά νόμο "συμφωνία", δεν εμπίπτει στο πεδίο άσκησης του διευθυντικού δικαιώματος της πρώτης με την έννοια που προαναφέρθηκε, γιατί δεν πρόκειται για μονομερή ενέργεια των οργάνων της προς καθορισμό όρου της σύμβασης εργασίας, που δεν έχει προσδιορισθεί από κανόνες δικαίου ή από σύμβαση εργασίας, αφού το περιεχόμενο του αντίστοιχου όρου (για την ένδικη άδεια θηλασμού και ανατροφής) ρητά έχει καθορισθεί με τις προαναφερθείσες διατάξεις, η δε διαφορετική ρύθμιση έχει, επίσης, ρητά, νομοθετικά, αφεθεί στην ειδική αντίθετη "συμφωνία" των μερών, με την έννοια που προαναφέρθηκε, ώστε δεν καταλείπεται έδαφος άσκησης αντίστοιχου διευθυντικού δικαιώματος επί της κατά το νόμο ρυθμιζόμενης, αντιστοίχως, έννομης σχέσης. Στην ένδικη διαφορά, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο δέχθηκε ότι στον περιορισμό του άρθρου 281 ΑΚ δεν υπόκειται η φυσική ευχέρεια της αναιρεσίβλητης τράπεζας για την κατάρτιση ειδικής συμφωνίας για τη χορήγηση εφ' άπαξ, στην αναιρεσείουσα μητέρα υπάλληλό της, της άδειας θηλασμού και ανατροφής τέκνου. Σύμφωνα, λοιπόν, με τη μειοψηφούσα γνώμη, έτσι που έκρινε το Εφετείο και, δεχθέν την έφεση της αναιρεσίβλητης, εξαφάνισε την αντιθέτως κρίνασα πρωτόδικη απόφαση και απέρριψε την αγωγή της αναιρεσείουσας, στο ορθό κατέληξε αποτέλεσμα, έστω και με εν μέρει διαφορετική αιτιολογία, ο δε μοναδικός λόγος αναιρέσεως, που παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια, θα έπρεπε να κριθεί αβάσιμος. 8. Μετά ταύτα, πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση στο ίδιο δικαστήριο, του οποίου η συγκρότηση από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως, είναι εφικτή, προκειμένου να ερευνηθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν ή όχι οι προϋποθέσεις καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος της αναιρεσίβλητης να αρνηθεί τη συναίνεσή της στη λήψη της άδειας ανατροφής τέκνου από την αναιρεσείουσα. Η αναιρεσίβλητη, που ηττάται, πρέπει να καταδικασθεί στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας και της προσθέτως παρεμβαίνουσας (ΚπολΔ 176, 183).